Le « cyber-flashing » ou « dick-pic», hiatus du droit pénal ?

Depuis peu, la pratique du « dick-pic » est devenue un fléau sur les réseaux sociaux tels qu’Instagram, Snapchat ou encore à travers la fonctionnalité AirDrop d’Apple. Certains pays tels que l’Angleterre ou le Pays de Galles se sont penchés activement pour réprimer prochainement cette pratique. Cependant, le « cyber-flashing » ne semble pas faire l’objet de considérations - pour l’heure - par le droit pénal et le législateur français, laissant ainsi cette pratique se marginaliser dans la société.

Le « cyber-flashing » est défini comme le fait, pour une personne, d’utiliser un moyen de communication afin d’envoyer une image à connotation sexuelle (le plus souvent son sexe), à quelqu’un qu’elle ne connaît pas et sans son consentement. L’envoi de « dick-pic » sur les réseaux sociaux et notamment par le système « Airdrop » d’Apple est de plus en plus fréquent dans les transports en commun, restaurants, établissements scolaires…

Bien que le fait d’envoyer des photos de nature sexuelle soit contraire au droit et à la décence, le droit français ne peut - pour l’heure - réprimer ce type de pratique.

I. L’impossibilité pour le droit pénal français de se fonder sur l’infraction d’exhibition sexuelle.

1. La nouvelle définition de l’infraction d’exhibition sexuelle.

L’article 222-32 du Code pénal réprime « toute exhibition sexuelle imposée à la vue d’autrui dans un lieu accessible aux regards du public ». La loi du 21 avril 2021 visant à protéger les mineurs des crimes et délits sexuels et de l’inceste ajoute dans un alinéa 2 que « Même en l’absence d’exposition d’une partie dénudée du corps, l’exhibition sexuelle est constituée si est imposée à la vue d’autrui, dans un lieu accessible aux regards du public, la commission explicite d’un acte sexuel, réel ou simulé ».

Le droit pénal français condamne l’auteur d’une exhibition sexuelle à 1 an et 15.000 euros d’amende. ou à 2 ans et 30.000 euros d’amende si les faits ont été commis à l’encontre d’un mineur.

Dès lors pour caractériser cette infraction, il faut nécessairement démontrer :

• Un acte impudique. Auparavant, il fallait une démonstration effective du corps ou de la partie du corps qui soit ou paraisse dénudée (Crim, 4 janvier 2006 n°, 05-80.960). Désormais, la nouvelle rédaction de l’article permet une répression quand bien même il n’y aurait aucune exposition d’une partie dénudée du corps. Dès lors, que cela soit un geste explicitement sexuel, réel ou simulé ou la démonstration de son sexe ou de toute partie du corps à connotation sexuelle peut constituer l’acte impudique caractérisant ainsi l’infraction dans son premier élément matériel (pour une appréciation de la nudité à connotation sexuelle de la poitrine d’une femme) (Crim, 26 février 2020 n°19-81.827)

  
  

• La publicité de l’acte. La jurisprudence considère depuis longtemps qu’une simple possibilité pour tout public de pouvoir apercevoir la partie du corps considérée comme impudique caractérise l’infraction. Il suffit pour cela que l’acte ait été visible dans tout lieu accessible aux yeux du public librement, ouvert en permanence ou par intermittence. Il s’agit, pour caractériser l’infraction, que cet acte impudique ait été imposé à la vue de tous.

  
  

• Enfin, intellectuellement, le simple manque de précaution suffit à caractériser l’infraction sans démontrer une intention malveillante (Crim, 17 juin 1965 n° 21-82.392).

  
  

2. Les difficultés liées à la caractérisation de l’infraction.

a) Le téléphone portable : outil personnel et non accessible aux yeux du public.

Il ne parait guère nécessaire de porter notre attention sur le caractère visible ou non d’une partie du corps, du fait que le législateur, depuis la loi du 21 avril 2021 réprime l’exhibition avec ou sans démonstration du corps pour autant que l’auteur commette un geste sexuel réel ou simulé.

La première difficulté a trait à la définition française, car il semble difficile d’interpréter cette pratique à la lumière de l’infraction d’exhibition sexuelle. En effet, le législateur condamne lorsque ces faits ont été commis dans un « lieu accessible aux regards du public ».

Pour autant, il est aisé de penser qu’un téléphone portable, objet privé et normalement accessible qu’à la vue de son utilisateur, ne peut être considéré comme susceptible d’être accessible dans un lieu aux regards du public.

Toujours est-il que la jurisprudence n’ait eu à traiter que de faits où une personne, physiquement présente, s’est montrée impudique.

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